Up front dekking essentieel in het afweren van aansprakelijkheidsclaims

04-12-2019 | juridisch, rechtspraak | 0 Reacties

Inleiding
Diende een verzekeraar up front dekking te verlenen aan de raad van commissarissen (“RvC”) voor de kosten van verweer tegen aansprakelijkheidsclaims? Die vraag moest door de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland worden beantwoord. De voorzieningenrechter oordeelde dat het – gelet op het doel van een dergelijke verzekering – redelijk is dat deze ook dient te strekken tot de kosten van onderzoek en verweer indien de RvC wordt aangesproken. Dat is bovendien ook in het belang van de verzekeraar.

Feiten
De RvC van het beursgenoteerde Imtech-concern (“Imtech”), wordt beschermd door een Directors & Officers aansprakelijkheidsverzekering (“de polis”). De polis bestaat uit verschillende lagen, waarin verschillende verzekeraars acteren. De primaire verzekeraar is AIG, tot een bedrag van € 25 miljoen. CNA treedt op als first excess insurer tot een bedrag van € 15 miljoen. Op de polis zijn de algemene voorwaarden van AIG van toepassing en voor zover het de excess dekking betreft, die van CNA.

Op 13 augustus 2015 wordt het faillissement van Imtech uitgesproken. Later, in 2016, delen de curatoren aan de RvC mede dat zij mogelijk door de gezamenlijke schuldeisers aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in het faillissement. Het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement is op dat moment gaande.

Op 3 april 2017 ontvangt de RvC een conceptrapport (“het Arma-rapport”), met betrekking tot een overname uit het verleden. De RvC is in de mogelijkheid te reageren op dit conceptrapport. De RvC wendt zich tot CNA om dekking te verzoeken voor de juridische kosten met betrekking tot het reageren op het conceptrapport. CNA weigert dit met als argument dat het plafond van de primaire verzekeraar nog niet bereikt is en de RvC haar niet op de hoogte heeft gehouden van relevante ontwikkelingen. De RvC heeft de kosten voor verweer daarom zelf voldaan.

In januari 2019 maken de aandeelhouders van Imtech een procedure tegen de RvC aanhangig (“Lean Lawyers procedure”). In deze procedure wordt een verklaring voor recht gevorderd dat de RvC onrechtmatig jegens de aandeelhouders heeft gehandeld, omdat zij incorrecte informatie heeft verspreid met de betrekking tot de jaarcijfers voorafgaand aan het faillissement.

In juni en juli 2019 ontvangt de RvC verdere conceptrapporten (“Goodwill rapport” en “Concept feitenrapport”). De RvC heeft wederom de mogelijkheid om op deze rapporten te reageren. In juli 2019 wendt de RvC zich daarom nogmaals tot CNA om dekking te verzoeken, maar deze wordt weer door CNA geweigerd

Vordering
De RvC vordert – onder andere – een terugbetaling van de gemaakte kosten met betrekking tot het Arma-rapport, bestaande uit verweers- en onderzoekskosten. Verder vordert de RvC een vergoeding van de verweers- en onderzoekskosten met betrekking tot de Lean Lawyers procedure, het Concept feitenrapport en de Goodwill rapporten. Hieraan legt de RvC – samengevat – ten grondslag dat CNA tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst.

CNA voert – samengevat – het volgende verweer. CNA stelt dat de RvC geen toegang heeft tot de first excess layer, daar de primaire verzekering niet is volgelopen. CNA stelt bovendien dat het voeren van onderzoek en verweer inzake de Lean lawyers procedure niet gedekt wordt door de polis. Bovendien kan een onderzoek van de curator niet worden bestempeld als een ‘official body’. CNA stelt zich, ten overvloede, op het punt haar verplichtingen te kunnen opschorten daar er geen adequate informatievoorziening van de RvC heeft plaatsgevonden.

Beoordeling
De voorzieningenrechter maakt korte metten met het rookgordijn dat CNA tracht op te werpen. De voorzieningenrechter stelt dat een dergelijke polis niet enkel ziet op het risico door de rechtbank aansprakelijk te worden verklaard, doch ook op het risico aansprakelijk te worden gesteld. Een dergelijk verzekeringsproduct kan enkel effectief zijn indien het de RvC ook in de voorgaande fase uit de brand helpt. Het voeren van goed verweer is namelijk zeer belangrijk aangezien de verzekeraar waarschijnlijk dieper in de buidel moet tasten, in het geval dat de RvC door de rechtbank aansprakelijk wordt verklaard. Daarnaast acht de voorzieningenrechter van belang dat, conform de polis, de RvC verplicht is zich te verweren tegen claims. De RvC moet daar echter de financiële middelen voor hebben.

Bovendien acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat de RvC niet bereid is CNA voldoende te informeren over relevante ontwikkelingen. CNA kan echter pas aanspraak maken op het verkrijgen van deze informatie indien zij onderkent dat er sprake is van een onder de polis vallend aansprakelijkheidsrisico en bereid is de informatie vertrouwelijk te behandelen. Daar zij ontkent dat de Lean Lawyers procedure aan te merken is als een dergelijk risico, heeft zij geen recht op de informatie en is deze strategie kennelijk voornamelijk gericht op het dichthouden van de beurs.

Met betrekking tot de positie van de curator, merkt de rechter, ten overvloede, op dat de curator een door de rechtbank aangestelde functionaris is. De taak van de curator strekt onder meer uit tot het onderzoek als omschreven in art. 68 Faillissementswet. De curator verricht onderzoek op grond van de wet en de daarin aan hem toebedeelde bevoegdheden. De curator dient derhalve wél te worden aangemerkt als een ‘official body’.

Noot
Een Directors & Officers liability verzekering is niet enkel bijzonder prijzig, doch ook essentieel in het behoorlijk indijken van het aansprakelijkheidsrisico voor het bestuur en de RvC. Indien de RvC onverhoopt toch met een aansprakelijkheidsclaim geconfronteerd wordt, dient deze verzekering dan ook te strekken tot vergoeding van de kosten gemoeid met het onderzoeken en zich weren tegen deze claim. De rechter merkt – mijn inziens- dan ook correct op dat dit kadert in de functionaliteit en de effectiviteit van een dergelijk verzekeringsproduct. Deze uitspraak onderstreept het belang van een goede aansprakelijkheidsverzekering voor de RvC. Enkel door zich goed te kunnen wapenen tegen mogelijke claims, kan het aansprakelijkheidsrisico gemitigeerd worden. Het bedrijfsleven is namelijk niet gebaat bij bestuurders en commissarissen die permanent een blik over de schouder dienen te werpen. 

Charles Veekmans is per 1 juli 2019 in dienst getreden bij Thuis Partners Advocaten als juridisch medewerker. Charles houdt zich met name bezig met het Ondernemingsrecht

Charles Veekmans
Juridisch Medewerker Thuis Partners

linkedin email telefoon043-3521397

0 reacties

Een reactie versturen

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Share This