De statutair bestuurder is geen gewone werknemer. In tegenstelling tot de “gewone” werknemer geniet een statutair bestuurder minder arbeidsrechtelijke ontslag bescherming. Voor eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een gewone werknemer is voorafgaande toestemming van het UWV nodig of ontbinding door de kantonrechter. De keuze voor een van de twee routes is vanaf 1 juli 2015 afhankelijk van de aanwezige ontslaggrond. De ontslaggronden zijn in de wet vastgelegd (a tot en met h). Denk daarbij bij voorbeeld aan bedrijfseconomische gronden (a-grond), maar ook disfunctioneren (d-grond), verwijtbaar handelen (e-grond) en een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Deze ontslaggronden blijken behoorlijk streng te worden getoetst en een ontslagvergunning of ontbinding wordt minder snel toegekend dan vóór 1 juli 2015.

Bij een ontslag van een bestuurder van een NV of BV is voorafgaande instemming van UWV of ontbinding door de kantonrechter niet nodig. Afhankelijk van hetgeen in de statuten is bepaald, kan de Algemene Vergadering of de Raad van Commissarissen eenzijdig een ontslagbesluit nemen, waardoor zowel de vennootschapsrechtelijke band met de bestuurder als de arbeidsechtelijke band eindigt. Er dient daarbij wel aan de procedurevereisten daarvoor te worden voldaan, zoals de hoorplicht en de opzegtermijn.

Ontslagbescherming bestuurder stichting of zieke bestuurder
In het geval er sprake is van een opzegverbod (bijvoorbeeld wegens ziekte) of indien het gaat om een stichtingsbestuurder, is instemming van het UWV wel nodig. Vaker wordt dan de keus gemaakt voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op grond van één van de in het Burgerlijk Wetboek vastgelegde redelijke ontslaggronden. In het daartoe in te dienen ontbindingsverzoek moet dan duidelijk worden onderbouwd dat er sprake is van een redelijke ontslaggrond. Denk daarbij aan disfunctioneren na een geboden verbeterkans (d-grond) of een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond).

De lat om de aanwezigheid van deze gronden aan te nemen ligt hoog. Dat kan problematisch zijn in het geval het vertrek van een bestuurder aan de orde is. In het belang van een goede voortzetting of instandhouding van de onderneming of instelling is diens ontslag soms zeer wenselijk, terwijl van bijvoorbeeld langdurig en aantoonbaar disfunctioneren en zorgvuldig geboden verbeterkansen of van persoonlijk verstoorde verhoudingen tussen bestuurder en bijvoorbeeld Raad van Commissarissen (nog) geen sprake is. De strenge en reguliere ontslaggronden gooien dan roet in het eten.

Voorgenomen ontslag statutair bestuurder: H-grond (overige gronden) biedt uitkomst

Uit de rechtspraak van 1 juli 2015 volgt dat de h-grond mogelijk uitkomst kan bieden in geval van een voorgenomen ontslag van een bestuurder. De wet geeft aan dat kan worden ontbonden op de h-grond indien het gaat om andere dan de onder a tot en met g vallende omstandigheden, die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Deze categorie is door de wetgever in principe niet bedoeld als veeggrond om andere onvolledige ontslaggronden te repareren. De h-grond is bedoeld voor echt andere (uitzonderlijke) situaties.

In de afgelopen tijd is in de lagere rechtspraak de arbeidsovereenkomst met een bestuurder meermaals op de h-grond ontbonden door de kantonrechter. Over het algemeen is in die situaties ontbonden wegens het bestaan van een verschil van inzicht met: (1) de bestuurder (of hooggeplaatste manager) over (2) het te voeren beleid van de werkgever, welk meningsverschil (3) niet oplosbaar bleek. Een enkele keer rekte de kantonrechter deze begrippen verder op en ontbond hij ook op de h-grond, terwijl sprake was van verschil van inzicht over de functie-uitoefening (iets dat eerder duidt op onvoldoende functioneren) of sprake was van een verschil van inzicht en een opgezegd vertrouwen door de Raad van Commissarissen, MT en CEO.

Ook soepelere toepassing g-grond als het gaat om ontslag statutair bestuurder

In een recent arrest van het Gerechtshof Amsterdam (18 juli 2017) lijkt het hof ook de strenge g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) wat op te rekken als het gaat om het ontslag van een statutair bestuurder.
In de daar centraal staande zaak bestond tussen de statutair bestuurder en de Raad van Commissarissen (RvC) een verschil van inzicht over de invulling van de functie van de CFO. De RvC wenste deze rol anders in te vullen en besprak dat met de bestuurder. Aan de CFO is de keuze geboden tussen (a) invulling van de door de RvC gewenste CFO-rol of (b) akkoord gaan met een vertrekregeling. Toen de CFO hieruit geen keuze maakte, hebben CEO, RvC en MT het vertrouwen in de bestuurder opgezegd (vertrouwensbreuk).

Hoewel er enerzijds dus wel sprake was van een verschil van inzicht en een vertrouwensbreuk, blijkt niet dat de persoonlijke verhoudingen tussen de CFO en de RvC verstoord zijn. Aan de CFO was nota bene nog aangeboden in dienst te blijven in de nieuwe CFO-rol. Van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die bij “normale” werknemers wel nodig is om het bestaan van de g-grond aanwezig te achten, was in dat geval geen sprake.

Ongestoorde vertrouwensband statutair bestuurder en RvC essentieel

Het hof heeft in dit geval uit het feit dat er een verschil van inzicht bestond en het vertrouwen eenzijdig is opgezegd, toch een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie aangenomen. Het hof lijkt hier dus oog te hebben voor de positie van de Raad van Commissarissen en het belang van een instelling om door te kunnen met een bestuurder wiens neus dezelfde kant op staat. Het Hof acht een ongestoorde vertrouwensband tussen een bestuurder en RvC kennelijk zo essentieel, dat ontbinding mogelijk is zelfs bij één zakelijk verschil van inzicht over de invulling van het bestuur en een eenzijdig opgezegd vertrouwen.

Hoewel nog onduidelijk is in hoeverre dit arrest navolging zal krijgen, biedt dit zeker handvatten voor de toekomst.