Inleiding
Fairstar stelt haar voormalig bestuur en de raad van commissarissen (“RvC”) aansprakelijk voor geleden schade op basis van het kennelijk onbehoorlijk vervullen van hun respectievelijke taken. Voor de aanschaf van een schip voldeed het bestuur niet aan de daaraan door de RvC gestelde voorwaarden. De RvC stelde zich niet actief (genoeg) op, waardoor er enige tijd overheen ging voordat zij ontdekte dat het schip toch was aangeschaft. Toen dit duidelijk werd, had de RvC het bestuur ter verantwoording moeten roepen. Dit gebeurde echter niet. 

De feiten
Fairstar Heavy Transport N.V. (“Fairstar”) richt zich op het zeevervoer van grote vrachten voor de on- en offshore energie- en infrastructuurindustrie. In februari 2011 meldt het bestuur aan de RvC voornemens te zijn de vloot uit te breiden en een schip, de Fathom, te willen bestellen bij een Chinese werf die al meerdere schepen voor Fairstar heeft gebouwd. De RvC geeft hiervoor toestemming onder de voorwaarden dat 1) hiervoor voldoende financiering ter beschikking staat en 2) er zicht is op opdrachten om het schip in te zetten.

Vanaf dit moment gaat het fout. Hoewel een financiering daartoe ontbreekt, gaat het bestuur in augustus 2011 toch over tot de aanschaf van de Fathom en geeft zij de werf opdracht om aan de bouw van het schip te beginnen. De aanschaf van de Fatom en aldus ook de in dat kader bestaande (betalings)verplichtingen worden door het bestuur verzwegen voor de RvC, de accountant van Fairstar (KPMG) en de buitenwereld. Fairstar kan niet voldoen aan haar betalingsverplichtingen aan de werf, hetgeen leidt tot een ernstig betalingsgeschil. Desondanks blijft het bestuur de waarheid over de aanschaf van het schip bewust verzwijgen. Op een concrete vraag van KPMG naar de status van de aanschaf van de Fathom, wordt gesteld dat het contract nog niet is afgerond en er geen verplichtingen bestaan. Ondertussen ziet KMPG zich genoodzaakt om bij de jaarrekening van 2011 haar twijfel uit te spreken over de continuïteit van Fairstar, omdat Fairstar, zelfs zonder inachtneming van de ongedekte verplichtingen met betrekking tot de Fathom, de voorwaarden van haar bankfinanciering dreigt te schenden. De RvC geeft hierop aan in gesprek te zullen treden met het bestuur omtrent de continuïteit van Fairstar. Dit gebeurt echter niet.

In de tweede helft van april 2012 doet Dockwise White Marlin B.V. (“Dockwise”) een vijandig overnamebod op Fairstar. Het bestuur kiest voor een merkwaardige manier om de vijandige overnamepoging trachten af te wenden, namelijk het melden van de ongedekte verplichtingen met betrekking tot de aanschaf van de Fathom. De aanschaf van de Fathom wordt publiekelijk medegedeeld in een persbericht. Hierop treden twee van de vier leden van de RvC af. In de daaropvolgende periode worden door de voorzitter van de RvC namens Fairstar Settlement Agreements met de twee bestuurders ondertekend, waarin zeer hoge bijzondere verloningen worden toegekend aan het bestuur, de vaste en bijzondere verloning van het bestuur wordt verhoogd, Fairstar afstand doet van vorderingen op het bestuur en het bestuur gevrijwaard wordt. Het bestuur tekent op haar beurt namens Fairstar Indemnification Agreements waarin Fairstar afstand doet van haar vorderingen op de RvC en hen vrijwaring geeft. In juli 2012, wordt Fairstar (toch) overgenomen door Dockwise, waarna zowel het zittende bestuur als de overgebleven RvC-leden aftreden.

Het geschil
Fairstar, vertegenwoordigd door haar nieuw bestuur, spreekt de voormalig bestuurders en de twee commissarissen (die in eerste instantie zijn aangebleven) naar aanleiding van de aanschaf van de Fathom, aan voor de door haar geleden schade. Zij vordert in een gerechtelijke procedure, onder andere, een verklaring voor recht dat de twee voormalige bestuurders hun taak als bestuurder van Fairstar kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld (ex art. 2:9 BW). Bovendien vordert Fairstar een verklaring voor recht dat de twee overgebleven leden van de RvC hun toezichthoudende taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld (ex art. 2:149 jo. 2:9 BW). Verder vordert Fairstar een hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de door Fairstar geleden schade tot een bedrag op te maken bij staat.

Fairstar legt (onder andere) aan bovenstaande vorderingen ten grondslag dat het voormalig bestuur heeft gehandeld zonder de statutair vereiste goedkeuring van de RvC door over te gaan tot de aanschaf van het schip zonder dat er was voldaan aan de door de RvC gestelde voorwaarden met betrekking tot de financiering van het schip. Voorts meent Fairstar dat de RvC tekort is geschoten in haar toezichthoudende taak door geen enkel tegenwicht te bieden aan het bestuur, waaronder het niet ingrijpen met betrekking tot het schenden van de voorwaarden voor de aanschaf van het schip.

De beoordeling
De rechtbank Amsterdam stelt voorop dat het voormalig bestuur in strijd heeft gehandeld met de statutaire verplichting tot goedkeuring van de RvC, door over te gaan tot de aanschaf van het schip zonder dat er was voldaan aan de daartoe gestelde voorwaarden. Voorts was duidelijk dat de aanschaf van het schip de continuïteit van de onderneming verder op de helling kon zetten. Door het nemen van onaanvaardbare risico’s heeft het bestuur volgens de rechtbank haar taak onbehoorlijk vervuld en daarvan kan de bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.

Met betrekking tot de positie van de RvC stelt de rechtbank dat door het stellen van voorwaarden voor de aanschaf van het schip, ze haar toezichthoudende taak aanvankelijk op correcte wijze heeft ingevuld. Dit veranderde toen KPMG haar twijfels uitsprak over de continuïteit van Fairstar. De RvC had hierop aangegeven in gesprek te zullen treden met het bestuur, maar dit gebeurde niet. In diezelfde periode werd duidelijk dat het schip was besteld zonder dat was voldaan aan de daaraan door de RvC gestelde voorwaarden. De RvC heeft het verhaal op zijn beloop gelaten en het bestuur niet ter verantwoording geroepen. Sterker nog, de RvC bleef het bestuur loyaal en heeft namens Fairstar Settlement Agreements ondertekend met beide bestuurders en zichzelf trachten in te dekken, door middel van Indemnification Agreements. Dit alles ten nadele van Fairstar. De rechtbank concludeert, in het kader van bovenstaande, dat de RvC haar taak onbehoorlijk vervuld heeft en de commissarissen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Noot
De RvC is belast met het houden van toezicht op het handelen van het bestuur en dient deze taak proactief te vervullen. Door het stellen van voorwaarden voor de aanschaf van het schip heeft de RvC haar toezichthoudende taak aanvankelijk correct ingevuld. Echter, in de daaropvolgende periode heeft de RvC zich niet voldoende actief opgesteld. De bedenkingen van KPMG omtrent de continuïteit van Fairstar was het eerste zwarte rooksignaal dat werd genegeerd door de RvC. Zeker toen duidelijk werd dat de Fathom toch was aangeschaft (zonder dat aan de daaraan door de RvC gestelde voorwaarden was voldaan), had de RvC moeten ingrijpen. Het niet aanslaan van een kritische toon en het niet ter verantwoording roepen van het bestuur leidt in deze zaak – naar mijn mening terecht – tot het oordeel dat de twee RvC-leden in kwestie hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Deze casus illustreert dat van een RvC een proactieve houding wordt verwacht. Indien zich signalen manifesteren van (mogelijk) alarmerende omstandigheden, dient zij haar toezicht te intensiveren door het stellen van nadere vragen, nadere informatie te verlangen en waar nodig in te grijpen. Laat de RvC dit na, dan is het risico op persoonlijke aansprakelijkheid groot.