Het Nederlandse vennootschapsrecht voorziet in diverse wettelijke bepalingen omtrent het verlenen van decharge voor commissarissen (en bestuurders) van een NV of BV. Een dergelijk wettelijk kader ontbreekt echter voor toezichthouders van bijvoorbeeld een stichting, met als gevolg dat de procedure omtrent decharge veelal in de statuten wordt uiteengezet. Centraal in deze bijdrage staat de vraag of deze statutaire bepalingen in overeenstemming zijn met de (toekomstige) Nederlandse wetgeving. In dat kader wordt een vergelijking gemaakt tussen het juridisch kader van de NV en de BV enerzijds en het ontbreken van een dergelijk kader bij de stichting anderzijds.

Wettelijk kader van decharge bij vennootschappen (NV en BV)

Decharge (ook wel: kwijting) kan worden omschreven als ontheffing van aansprakelijkheid voor het uitgeoefende toezicht. Artikel 2:101/210 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt in dit verband dat de jaarrekening van een NV of BV wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Vaststelling van de jaarrekening strekt echter niet tot decharge van commissarissen; deze zal afzonderlijk dienen te worden geagendeerd. Zodoende wordt het afleggen van verantwoording aan de algemene vergadering door commissarissen bevorderd.

Een uitzondering hierop vormt het bepaalde in art. 2:101/210 lid 5 BW, dat de mogelijkheid biedt de jaarrekening op een alternatieve wijze (ten opzichte van lid 3) vast te stellen. Dit acht de wetgever niet bezwaarlijk, omdat het hier gaat om de situatie waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn. Omdat de aandeelhouders samen met de commissarissen zelf de jaarrekening ondertekenen (en daarmee ingevolge lid 5 vaststellen), heeft het voorschrijven van een afzonderlijke beslissing over de decharge, waarbij commissarissen (en bestuurders) verantwoording afleggen aan de algemene vergadering weinig meerwaarde.

Wat betreft wettelijke bepalingen inzake decharge kan ten slotte worden gewezen op art. 2:138/248 lid 6 BW. Ingevolge deze bepaling (van overeenkomstige toepassing verklaard op commissarissen middels de schakelbepaling van art. 2:149/259 BW) staat een verleende decharge niet in de weg aan een vordering van de curator op grond van onbehoorlijke taakvervulling in een periode van drie jaren voorafgaand aan een faillissement.

Reikwijdte van het verlenen van decharge (ingevolge rechtspraak) bij vennootschappen

Een decharge heeft enkel betrekking op eventuele aansprakelijkheid van de commissaris jegens de vennootschap (zogeheten interne aansprakelijkheid) en ziet dus niet op aansprakelijkheid jegens derden (ook wel externe aansprakelijkheid genoemd). Een door de vennootschap ingestelde vordering tot schadevergoeding kan aldus afstuiten op een verleende decharge.

Blijkens rechtspraak is de reikwijdte van een decharge echter niet onbeperkt. Als uitgangspunt geldt dat het verlenen van decharge uitsluitend dient te zijn gebaseerd op gegevens uit de jaarrekening of op hetgeen anderszins aan de algemene vergadering bekend is gemaakt. Decharge strekt zich daarentegen niet uit tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit andere hoofde, buiten het verband van de algemene vergadering, de beschikking heeft gekregen. Evenmin heeft decharge betrekking op hetgeen aandeelhouders redelijkerwijs konden weten dan wel waar zij – gelet op de aan hen verstrekte informatie – bedacht op konden zijn. Tot slot strekt decharge zich niet uit tot bijvoorbeeld frauduleuze onttrekkingen die (door manipulatie van de boeken) niet uit de jaarrekening en verslaggeving kenbaar zijn. In dit verband wordt volledigheidshalve vermeld dat ieder besluit – dus ook een dechargebesluit – kan worden vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (ex art. 2:15 BW) of na gebleken wanbeleid (op grond van art. 2:356 BW).

Een commissaris kan de beperkte strekking van een dechargebesluit niet ontlopen door een beroep te doen op een exoneratiebeding. Een dergelijk beding betreft een uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid jegens de vennootschap voor toekomstig handelen en is derhalve voor commissarissen uitgesloten. Voor het aannemen van aansprakelijkheid dient een commissaris immers een ernstig verwijt te kunnen worden gemaakt. Wanneer daarvan sprake is, is het – mede gelet op diens ‘bewakersrol’ als toezichthouder – onwenselijk deze aansprakelijkheid uit te sluiten dan wel te beperken door middel van een exoneratiebeding. Hetzelfde geldt voor een vrijwaringsbeding, dat weliswaar primair bescherming biedt tegen claims van derden maar ook schadeloosstelling kan omvatten voor kosten die de commissaris maakt indien hij door de vennootschap zelf aansprakelijk wordt gesteld.

Kwijting achteraf – dus van aansprakelijkheid van voorafgaand toezicht – is  zoals gezegd wel mogelijk middels een dechargebesluit, zij het dat de reikwijdte daarvan beperkt is.

De rol van toezichthouders (bij stichtingen) inzake het verlenen van decharge

Het Wetsvoorstel inzake bestuur en toezicht bij rechtspersonen (hierna: het wetsvoorstel) beoogt de verschillen tussen rechtspersonen weg te nemen door een aantal wettelijke bepalingen van de NV en de BV op te laten nemen in het algemeen deel van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het wetsvoorstel voorziet echter niet in een bepaling omtrent decharge ter zake van toezichthouders bij een stichting. In dat kader is van belang dat – in tegenstelling tot de NV en de BV – de jaarrekening normaliter wordt vastgesteld door de Raad van Toezicht, aangezien een stichting geen leden of algemene vergadering kent.

Ondanks het ontbreken van een wettelijke grondslag inzake decharge, blijkt in de praktijk wel degelijk behoefte te bestaan aan duidelijkheid hieromtrent. Verschillende branchespecifieke governance codes en statuten van diverse stichtingen bevatten bepalingen inzake het verlenen van decharge. Deze bepalingen lopen echter sterk uiteen, in die zin dat al dan niet aansluiting wordt gezocht bij de wettelijke regeling van decharge omtrent de NV en de BV. Bovendien maken veel stichtingen gebruik van vrijblijvende modelstatuten.

In de praktijk doet zich veelal de situatie voor dat het dechargebesluit van een toezichthouder genomen wordt door de algehele Raad van Toezicht. In dat verband rijst de vraag in hoeverre sprake is van een tegenstrijdig belang. Gelet op het wetsvoorstel betreft dat een belangrijke vraag, aangezien het wetsvoorstel een algemene – dus ook van toepassing op stichtingen – tegenstrijdigbelangregeling bevat. Toezichthouders dienen zich aldus te vergewissen of de statutaire bepalingen van de stichting in overeenstemming zijn met het nieuwe wetsvoorstel.

Daarnaast dienen toezichthouders bedacht te zijn op eventuele bepalingen in de statuten omtrent exoneratie of vrijwaring, hetgeen in de praktijk een bekend verschijnsel is. Zoals gezegd mogen dergelijke bedingen geen afbreuk doen aan de aansprakelijkheid die een toezichthouder jegens de vennootschap heeft. De toezichthouder behoort in de uitoefening van zijn functie immers niet te beschikken over een vrijbrief voor onbehoorlijk toezicht. Aldus nopen ook dergelijke statutaire bepalingen tot voorzichtigheid.

Conclusie

In tegenstelling tot de NV en de BV kent de stichting geen wettelijke bepaling omtrent het verlenen van decharge; het wetsvoorstel inzake bestuur en toezicht bij rechtspersonen zal daar geen verandering in brengen. Stichtingen vullen deze leemte veelal zelf op door gebruik te maken van modelstatuten. Voorzichtigheid is daarmee echter geboden. Zeker in het kader van de toekomstige tegenstrijdigbelangregeling – alsmede gelet op statutaire bepalingen inzake exoneratie dan wel vrijwaring – is maatwerk van de statuten ten zeerste aan te bevelen.