Op donderdag 1 november 2018 heeft de vijfde editie van de Dag van de Limburgse Commissaris plaatsgevonden. Dit evenement werd georganiseerd door Thuis Partners Advocaten, Delfin Executives en ICGI.

De Dag van de Limburgse Commissaris is een interactief evenement bedoeld voor eenieder die lid is van een raad van toezicht of raad van commissarissen, alsook voor personen die interesse hebben in, of binnen hun functie vaak te maken hebben met deze toezichthoudende organen. Het evenement werd dit jaar bezocht door meer dan 100 deelnemers, waaronder commissarissen, maar ook advocaten, academici en andere geïnteresseerden. De locatie was dit jaar opnieuw de ECI Cultuurfabriek te Roermond

Relevante ontwikkelingen in de rechtspraktijk

Na de ontvangst in de centrale hal werd het openingswoord gevoerd door mr. Dimitry Aertssen, Partner bij Thuis Partners Advocaten en specialist op het gebied van het ondernemings- en insolventierecht. Dhr. Aertssen ging in zijn openingswoord in op de recente ontwikkelingen die in de praktijk spelen, zoals de groei van de werklast van commissaris (tegenwoordig circa twee werkdagen per week per commissariaat) en de ontwikkeling van de ‘one-and-half tier’ board. Dit laatste houdt in dat er formeel-juridisch sprake is van een two tier board met een bestuur en een raad van commissarissen, waarbij de commissarissen zich meer bezighouden met de strategie van de onderneming, hetgeen normaliter voorbehouden is aan bestuurders. Dhr. Aertssen benadrukte daarbij dat dit gevolgen kan hebben voor de aansprakelijkheid van commissarissen wanneer het beleid, dat de raad van commissarissen heeft mede-gevormd, leidt tot het faillissement van de vennootschap.

Tegenstrijdige belangen in de raad van commissarissen

Na de opening was het woord aan de eerste spreker: Prof. Mieke Olaerts, Hoogleraar vergelijkend en nationaal ondernemingsrecht en Academisch Directeur van het ICGI. Prof. Olaerts ging in haar presentatie in op de tegenstrijdige belangen van de commissaris en de ‘schemergebieden’ die in de praktijk onzekerheid opleveren.

De raad van commissarissen kan op verschillende wijzen worden geconfronteerd met een tegenstrijdig belang. Wanneer het bestuur van een vennootschap wegens een tegenstrijdig belang geen besluit kan nemen, wordt de besluitvorming doorgeschoven naar de raad van commissarissen. Op dat moment moet de raad van commissarissen dus feitelijk een bestuursbesluit nemen en is zorgvuldigheid geboden. Maar ook de raad van commissarissen zelf kan, bij het nemen of goedkeuren van een besluit, worden geconfronteerd met een tegenstrijdig belang.

Volgens artikel 2:140/250 Burgerlijk Wetboek mag een commissaris niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming binnen de raad van commissarissen wanneer sprake is van een direct of indirect tegenstrijdig belang. Hoewel het tegenstrijdig belang in de wet vrij duidelijk omschreven is, kunnen er zich gevallen voordoen waarin niet bij voorbaat duidelijk is of sprake is van een tegenstrijdig belang. Daarnaast zijn sinds de vorige dag van de Limburgse Commissaris een aantal uitspraken gewezen van de Ondernemingskamer die nopen tot een verhoogde zorgvuldigheid bij de beraadslaging door de raad van commissarissen.

Prof. Olaerts ging nader in op een aantal van die zaken, waaronder de Intergamma zaak (JOR 2018/210). Daarin liet de Ondernemingskamer in het midden of daadwerkelijk sprake was van een tegenstrijdig belang. Wel concludeerde de Ondernemingskamer dat onder omstandigheden, ook als is er wellicht verdedigbaar dat de commissarissen geen tegenstrijdig belang hebben in de zin van de wettelijke regeling, er toch een verhoogde zorgvuldigheid van hen mag worden verwacht in de aanloop naar de besluitvorming die hen ertoe noopt om niet deel te nemen aan de beraadslaging en de besluitvorming. Deze zorgvuldigheid wordt gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 Burgerlijk Wetboek. Kortom, ook wanneer niet volgens de letter van de wet sprake is van een tegenstrijdig belang, kan voor de raad van commissarissen bij de besluitvorming extra voorzichtigheid geboden zijn.

Ter afsluiting van haar bijdrage gaf Olaerts nog het volgende advies aan de raad van commissarissen: (I) Probeer mogelijk tegenstrijdige belangen tijdig te signaleren; (II) betracht voldoende transparantie, (III) laat duidelijk blijken (in de notulen) dat zorgvuldig te werk wordt gegaan wanneer een dergelijke situatie zich voordoet en op welke wijze de verschillende belangen zijn afgewogen; (IV) benoem wanneer nodig een deskundigen om zo een zorgvuldige afweging te garanderen, en (V) let op het belang en de positie van de ‘onafhankelijke’ commissarissen.

Prikkelende stellingen uit de praktijk

De volgende presentatie stond in het kader van interactie en bestond uit een aantal prikkelende stellingen en dilemma’s uit de praktijk die aan de zaal werden voorgehouden. De deelnemers in de zaal mochten vervolgens over deze stellingen en dilemma’s stemmen en discussiëren. De presentatie werd verzorgd door dhr. Frank van Buren (Managing Partner bij Delfin Executives) en mr. Nico van der Peet (Partner bij Thuis Partners). Een aantal van de stellingen wordt hieronder uitgelicht.

Een stelling die tot veel discussie leidde, was de volgende: ‘De president van de raad van commissarissen moet het aanspreekpunt en de eindverantwoordelijke zijn bij geconstateerde problemen in de vennootschap.’

In de zaal werd opgemerkt dat niet de president, maar de raad van commissarissen als orgaan verantwoordelijk is tegenover de vennootschap. Daarop werd afgedongen dat de eindverantwoordelijkheid tegenover aandeelhouders en derden bij het bestuur zou moeten liggen. Tevens was er discussie over de vraag of de raad van commissarissen het eerste aanspreekpunt zou moeten zijn.

Een tweede stelling die de deelnemers bezighield, was de volgende: ‘De raad van commissarissen als orgaan van de vennootschap zou een instructierecht moeten toekomen.’

De meerderheid van de aanwezigen leek het niet eens te zijn met deze stelling.

Tot slot werd er nog een praktijkprobleem geponeerd: ‘Hoe moet een commissaris reageren wanneer een bestuurder vanwege zijn privéleven slecht in het nieuws komt (maar als bestuurder zijn werk gewoon goed doet)? ‘

De vraag was vervolgens of een raad van commissarissen in dat geval achter haar bestuurder moet blijven staan en hem/haar publiekelijk moet verdedigen, of dat de raad van commissarissen de bestuurder uit voorzorg dient te schorsen en nader onderzoek moet verrichten. Hierover ontstond een bondige discussie waaruit uiteindelijk een consensus vloeide, namelijk dat een raad van commissarissen, alvorens actie te ondernemen, steeds met de betrokken bestuurder dient te spreken om tot een juiste afweging te komen.

Diversiteit binnen de raad van commissarissen

De derde en laatste spreker van de dag was dhr. Michiel Dijkman, geboren in 1984 en onder meer commissaris bij de publieke omroep NTR, Fontys Hogescholen en het Limburgs Museum.

Dhr. Dijkman pleitte in zijn presentatie voor meer demografische en etnische diversiteit binnen de raad van commissarissen. Daarbij ging de spreker in op zijn eigen carrière pad, dat hem al op relatief jonge leeftijd heeft geleid naar de functie van commissaris. De spreker confronteerde de deelnemers middels cijfers, alsook aan de hand van de compositie van het publiek, met het gebrek aan diversiteit binnen de gemiddelde raad van commissarissen. Vervolgens werd ingegaan op de voordelen die jonge commissarissen kunnen medebrengen: zoals een frisse blik op problemen en een betere afspiegeling van de afzetmarkt binnen het adviesorgaan. Tot slot werden de deelnemers aangespoord om open te staan voor jongere kandidaten die misschien nog niet rijk zijn in ervaring, maar middels hun andere achtergrond wel degelijk van meerwaarde kunnen zijn. De bespreking eindigde in een open discussie over demografische, etnische en genderdiversiteit binnen de raad van commissarissen.

Evaluatie

De avond eindigde met een aangeklede borrel waarbij men op informele wijze kon nabespreken en netwerken. Het evenement was welbezocht en bood aan deelnemers praktisch relevante inzichten en perspectieven op de rol van de commissaris en de besluitvorming binnen de raad van commissarissen. De organisatoren Thuis Partners Advocaten, Delfin Executives en ICGI kijken met voldoening terug op dit geslaagde evenement.