Ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder, vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, is ook mogelijk indien de verstoring (uitsluitend) aan de werkgever (Raad van Toezicht) te wijten is. Het handelen van de Raad van Toezicht staat aan ontbinding niet in alle gevallen in de weg. Het kan wel mogelijk zijn dat een extra vergoeding aan de ontslagen bestuurder toekomt. Een uitspraak van de kantonrechter van Rechtbank Noord-Holland (29 januari 2019) illustreert deze situatie.

Feiten
In deze uitspraak staat centraal de Raad van Toezicht van Stichting OBD Noordwest en diens (enig overgebleven) bestuurder. Een stichting die zich bezighoudt met onderwijsbegeleiding, diagnostiek en consultatie ten behoeve van leerlingenzorg. De bestuurder bekleedt de functie van bestuurder sinds 1 juli 2016. Daarvóór werkte hij jaren bij deze Stichting als manager bedrijfsvoering.

Sinds medio 2017 bestonden er bij de Raad van Toezicht zorgen over het (financiële) beleid van het (toen nog) driekoppige bestuur. In de eerste helft van 2018 blijft de bestuurder als enige bestuurder over (onder meer wegens uitval wegens ziekte). In een overleg met de Raad van Toezicht en het bestuur op 19 juni 2018 wordt afgesproken dat de bestuurder met ingang van die datum als enig overgebleven bestuurder de taken van de andere bestuurders zal waarnemen. De Raad van Toezicht ondersteunt.

De Raad van Toezicht houdt op 27 juni 2018 gesprekken met medewerkers van OBD over de bestuurder. Kennelijk komt er nogal wat kritiek op de bestuurder vanuit het personeel. De constateringen van de gesprekken komen in een algemeen verslag terecht.

Daarna gaat het snel. Op 10 juli 2018 wordt door de Raad van Toezicht aan de bestuurder schriftelijk medegedeeld dat hij wordt geschorst als bestuurder en wordt vrijgesteld van werkzaamheden. De Raad van Toezicht stelt geen vertrouwen meer in de bestuurder in zijn functie te hebben. Op diezelfde dag stuurt de Raad van Toezicht een e-mail aan alle medewerkers met de mededeling dat er een interim bestuurder zal worden aangesteld die de bestuurstaken gaat overnemen in afwezigheid van de bestuurder.

In een gesprek tussen de Raad van Toezicht en de bestuurder op 20 september 2018 zijn opeens stevige kritiekpunten geuit op onder meer de door de bestuurder opgestelde begroting, uitgavenpatroon en uitblijven van maatregelen. In de Raad van Toezicht-vergadering van diezelfde dag wordt de bestuurder met onmiddellijke ingang ontslagen, welk besluit de bestuurder per e-mail wordt medegedeeld. De genoemde redenen: geen vertrouwen meer in functioneren, onjuiste rapportages van bestuurder, geen inzicht in organisatie en het ongeoorloofd zetten van druk door het bedingen van een hogere vergoeding voor het waarnemen van de andere bestuurders. Tevens wordt de bestuurder verweten de problemen te bagatelliseren en daarvoor geen verantwoordelijkheid te nemen.

Ontbindingsverzoek
Omdat het gaat om een bestuurder van een Stichting, is een door de Raad van Toezicht genomen ontslagbesluit niet voldoende om de arbeidsovereenkomst te doen eindigen. Derhalve verzoekt de Raad van Toezicht aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst met de bestuurder te ontbinden. Blijkens haar stellingen wordt het verzoek gegrond op a) disfunctioneren (d-grond), b) een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en het argument dat de arbeidsovereenkomst na het ontslagbesluit van de Raad van Toezicht inhoudsloos is geworden.

De bestuurder ontkent dat er sprake is van een voldragen ontslaggrond. Voor het geval de kantonrechter toch zal ontbinden, verzoekt de bestuurder de toekenning van de transitievergoeding én een extra billijke vergoeding van ruim EUR 77.000,-. De bestuurder is van mening dat de Stichting jegens hem ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door te snel en ten onrechte tot schorsing en ontslag over te gaan, zonder eerst passende oplossingen te zoeken, waardoor zijn terugkeer in de organisatie zeer is bemoeilijkt.

Oordeel
De kantonrechter toetst of één of meer van de aangevoerde ontslaggronden voldragen zijn.

Geen h-grond
De h-grond (restgrond) wordt dikwijls uit de kast getrokken, als het gaat om het ontslag van een bestuurder of manager, waarmee een groot verschil in inzicht over het te voeren beleid bestaat of wanneer de arbeidsovereenkomst een lege huls is. De kantonrechter gaat daarin thans niet mee. Het ontslag als stichtingsbestuurder heeft, in tegenstelling tot de bv of de nv, niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg, zo stelt de kantonrechter. Dat maakt de arbeidsovereenkomst dus ook niet zonder meer inhoudsloos. Nu de bestuurder in principe wel nog zijn oude werkzaamheden als controller/manager bedrijfsvoering zou kunnen uitvoeren, is deze arbeidsovereenkomst volgens de kantonrechter evenmin inhoudsloos geworden.

Geen d-grond
Ook van een voldragen grond voor ontbinding wegens disfunctioneren is geen sprake. In 2017 werd het functioneren nog als ruim voldoende beoordeeld en op 19 juni 2018 werd de bestuurder nog met alle bestuurstaken belast. Daarbij komt dat, zelfs al zou er sprake zijn van disfunctioneren, de bestuurder daarvan niet voldoende in kennis is gesteld en ook geen gelegenheid heeft gehad het functioneren te verbeteren. Dat dient wel te gebeuren voordat tot ontbinding op die grond kan worden over gegaan. Oók als het gaat om een bestuurder.

Wel g-grond, maar mét billijke vergoeding
De kantonrechter ziet wel reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Dat een verstoring van de arbeidsverhouding (grotendeels) aan de werkgever is te wijten, hoeft niet in de weg te staan aan ontbinding. Op basis van de stukken en de toelichting op de zitting is het de kantonrechter overduidelijk dat de arbeidsverhouding tussen de Stichting en de bestuurder duurzaam en onherstelbaar is verstoord. De Raad van Toezicht heeft geen vertrouwen meer in de bestuurder, uit de stukken blijkt dat de Raad van Toezicht hem allerlei verwijten maakt en de Raad van Toezicht heeft inmiddels al diverse door de bestuurder genomen besluiten teruggedraaid. Daarover bestaat een fundamenteel verschil van mening. Met de e-mail aan alle medewerkers heeft de Raad van Toezicht een situatie gecreëerd waarin temeer een onomkeerbare breuk in de arbeidsrelatie is ontstaan. Gelet op de functie als bestuurder is het noodzakelijk dat er een voldoende mate van vertrouwen is tussen de bestuurder en de Raad van Toezicht. Dat vertrouwen ontbreekt en het is niet gebleken dat herstel daarvan nog mogelijk is.

Daarbij kent de kantonrechter aan de bestuurder, naast de transitievergoeding, ook een billijke vergoeding toe wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de Stichting. De Raad van Toezicht had terughoudender en voorzichtiger moeten optreden. De opzegging van het vertrouwen heeft geen gegronde reden, de bestuurder is niet in de gelegenheid gesteld adequaat op verwijten van personeel te reageren en met de e-mail van de Raad van Toezicht aan alle medewerkers is een onherstelbare breuk in de arbeidsrelatie met de bestuurder veroorzaakt. 
Door middel van een afweging van de omstandigheden (waaronder verwachte duur dienstverband –die toch al onder druk stond -, inkomensverlies, hoogte transitievergoeding, slechte financiële positie Stichting) komt de kantonrechter tot een toekenning van de transitievergoeding van EUR 68.000,68 bruto en een billijke vergoeding van EUR 30.000,-. 

Noot
In deze kwestie ging het met de Stichting reeds enige tijd financieel niet opperbest. Ook de positie van het bestuur, waaruit binnen korte tijd twee van de drie bestuurders wegvielen, was alarmerend. De samenwerking tussen de overgebleven bestuurder en de Raad van Toezicht leek echter in eerste instantie constructief te zijn, waarbij normaal gecommuniceerd werd en aan de bestuurder de gelegenheid werd geboden om orde op zaken te stellen.

Na gesprekken tussen Raad van Toezicht en personeel, waarbij het personeel onvrede uit over de aansturing door de bestuurder, keert het tij opeens. De Raad van Toezicht komt opeens wél op de proppen met kritiek, die niet alleen bestaat uit de berichten uit de organisatie, maar ook uit verwijten die de basis vinden in gedragingen van de bestuurder waarover voorheen géén opmerkingen zijn gemaakt.
Indien tussen de regels van deze uitspraak door wordt gelezen, rijst het vermoeden dat de Raad van Toezicht zich met name door druk vanuit het personeel verplicht voelt aan de noodrem te trekken en een daad te stellen: het meedogenloos over gaan tot schorsing en ontslag van de bestuurder als middel om rust in de organisatie te laten terugkeren.

Opvallend is dat, hoewel de kantonrechter de wijze waarop de Raad van Toezicht op de ontstane commotie heeft gereageerd op zijn zachtst gezegd niet kies acht, de kantonrechter toch wel oog heeft voor de positie van de Raad van Toezicht. Hij acht het begrijpelijk dat de Raad van Toezicht aan de noodrem heeft getrokken gezien de grote financiële en organisatorische problemen. Ook benoemt de kantonrechter specifiek dat, indien het gaat om een bestuurder van een stichting als ODB, noodzakelijk is dat er een voldoende mate van vertrouwen is tussen de bestuurder en de Raad van Toezicht om te kunnen samenwerken en richting en sturing te geven aan de organisatie. Nu dat ontbreekt, gaat de kantonrechter over tot ontbinding. Het feit dat het gaat om een bestuurder en niet om een andere werknemer lijkt van doorslaggevende betekenis voor de beslissing om wel tot ontbinding over te gaan.
De toekenning van een billijke vergoeding – ter hoogte van minder dan de helft van het door de bestuurder verzochte bedrag – werkt hier als smeerolie voor ontbinding en genoegdoening voor het ernstig verwijtbare handelen van de Raad van Toezicht in deze crisissituatie.