Een delegatie van het personeel komt bij u als voorzitter van de Raad van Toezicht met schriftelijke klachten over de bestuurder en memoreert daarbij de geldende Klokkenluidersregeling. Dient u daar als toezichthouder zelf iets mee te doen, kunt u dat doorgeleiden naar de bestuurder of zelfs naast u neerleggen? In de uitspraak van 11 februari 2019 van Rechtbank Overijssel wordt een dergelijke situatie aan de kantonrechter voorgelegd. Uit de overwegingen van de kantonrechter zijn nuttige lessen te trekken.

Feiten
De eenhoofdige bestuurder van Stichting Christelijke Zonnehuisgroep IJssel-Vecht (“ZGIJV”), de werkneemster, is per 17 juli 2017 in dienst getreden als statutair bestuurder. Haar bijzondere taak was onder meer het geven van inhoud en leiding aan noodzakelijk geachte veranderingen in de organisatie van ZGIJV.

Na eerdere reeds door de Raad van Toezicht geplaatste kritische opmerkingen over de wijze van communiceren met de organisatie, ontvangt de Raad van Toezicht op 18 oktober 2018 een brief, afkomstig van een 30-tal werknemers. In deze brief wordt gerefereerd aan het onderdeel van de klokkenluidersregeling dat ziet op vermeende onregelmatigheden die het functioneren van de Raad van Bestuur betreffen. Die regeling schrijft voor dat dergelijke berichten zonder gevaar voor de rechtspositie door werknemers kunnen worden gerapporteerd aan de voorzitter van de Raad van Toezicht. In de brief wordt gewezen op een onveilige situatie binnen ZGIJV en dat het vertrouwen in de bestuurder is afgenomen en samenwerking met haar is zeer moeilijk.

Hoewel de werkneemster zich tegen de toepassing van de klokkenluidersregeling verzet, wordt deze door de Raad van Toezicht toegepast en anoniem gehouden. De werkneemster is van mening dat door niet zelf te mogen vernemen van wie de kritiek afkomstig is, haar positie wordt ondermijnd en ze niet langer als bestuurder kan functioneren.

De Raad van Toezicht stelt de werkneemster op non-actief en laat een interim bestuurder onderzoek doen naar de situatie. Zowel de ondernemingsraad als de Raad van Toezicht zegt het vertrouwen in de werkneemster op. Omdat gezien de situatie de arbeidsovereenkomst zodanig onder druk staat, besluit de Raad van Toezicht dat de arbeidsovereenkomst met de werkneemster dient te eindigen. Bij de kantonrechter te Zwolle wordt een ontbindingsverzoek ingediend.

Oordeel
De kantonrechter constateert dat het duidelijk is dat de arbeidsverhouding tussen de Raad van Toezicht en de werkneemster ernstig en duurzaam is verstoord. Het verschil van inzicht is diepgaand en een goede samenwerking acht de kantonrechter niet meer haalbaar. Niet op zijn minst door het verschil in opvatting over de toepasselijkheid van de Klokkenluidersregeling.

De kantonrechter benoemt dat de positie van werkneemster uiterst belangrijk is. Die positie brengt mee dat de onderlinge verhoudingen goed moeten zijn. Dat is niet meer het geval. Dat een aantal artsen en psychologen wel nog het vertrouwen in werkneemster hebben, maakt dat niet anders. Zij maken slechts een klein deel uit van de organisatie en hun positie ten opzicht van de bestuurder is vanwege professie en positie een andere dan die van de overige medewerkers.

De kantonrechter onderstreept dat voor een ontbinding wegens ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding niet is vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer en dat ook de omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt aan de ontbinding op deze grond niet in de weg staat.

De Raad van Toezicht kon het appel van de klokkenluiders aan de toepasselijkheid van de klokkenluidersregeling niet zonder meer naast zich neer leggen en diende voorzichtig te handelen. Dat heeft de Raad van Toezicht gedaan, aldus de kantonrechter.

Het ontbindingsverzoek wordt toegewezen. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, met toepassing van de tussen partijen geldende opzegtermijn met ingang van 1 augustus 2019. Het verzoek van de werkneemster tot toekenning van een billijke vergoeding wordt afgewezen omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Noot
De Zorgbrede Governancecode stelt het hebben van een Klokkenluidersregeling binnen zorginstellingen reeds verplicht sinds 2010. Een Klokkenluidersregeling is een goed instrument om ervoor te zorgen dat vermeende misstanden op de juiste plaats binnen (of buiten) de organisatie gemeld worden en dat deze niet – uit angst voor represailles – verzwegen blijven.

Bij ZGIJV bestaat er ook een dergelijke Klokkenluidersregeling. Onderhavig geval illustreert dat de Klokkenluidersregeling ook een handvat voor de Raad van Toezicht vormt om klachten of berichten over misstanden over de bestuurder – waarover zij toezicht dient te houden – boven water te krijgen, maar dat zij ook afgezien van deze regeling met de nodige zorg dient om te gaan met rechtstreeks bij haar ingediende klachten van medewerkers over de bestuurder.

De bestuurder drong er in dit geval op aan dat de Raad van Toezicht de 18 oktober-brief niet onder de werking van de klokkenluidersregeling zou brengen. De anonimiteit die door de regeling ontstond ontnam haar ten onrechte de kans om zelf, als werkgever, te proberen orde op zaken te stellen en de lucht te klaren, aldus de bestuurder. Dit standpunt is vanuit de visie van de bestuurder wel begrijpelijk (recht op hoor en wederhoor en mogelijkheid om zich te kunnen verdedigen tegen kritiek). Ze verliest daarbij echter juist de kern van de gedachte achter de klokkenluidersregeling uit het oog. De bestuurder wil zelf onderzoek doen en handelen naar bevind van zaken, waarbij nota bene alle personele aangelegenheden door haar zelf zouden worden afgehandeld, zonder tussenkomst of beroepsmogelijkheid bij de Raad van Toezicht. Dit zou volgens de bestuurder haar taak zijn en niet die van de Raad van Toezicht.

Het is positief dat de kantonrechter met deze opvatting van de bestuurder korte metten maakt. De kantonrechter acht het onrealistisch dat de bestuurder zelf onderzoek gaat doen naar over haar als bestuurder geuite kritiek. De Raad van Toezicht is hier, zelfs los van het antwoord op de vraag of de klokkenluidersregeling hier wel of niet had moeten worden toegepast, niet op de stoel van de bestuurder gaan zitten. Volgens de kantonrechter is de anonimiteit van de briefschrijvers sowieso te billijken omdat zij onderworpen zijn aan het gezag van de bestuurder en, wat de arbeidsrechtelijke positie betreft, van haar afhankelijk zijn. De kantonrechter acht de bescherming van het personeel derhalve – los van de al dan niet toepasselijkheid van de klokkenluidersregeling – belangrijker dan de belangen van de bestuurder bij openheid van zaken.

Les voor de praktijk
Komt er dus een brief of berichten vanuit personeel met klachten over de bestuurder binnen bij de Raad van Toezicht? Neem dit als raad dan serieus en pas de Klokkenluidersregeling toe. Doe zelf onderzoek (of laat dat onafhankelijk uitvoeren). Waarborg bij dat proces de anonimiteit van de melders. Deel de resultaten van het onderzoek (anoniem) met de bestuurder en neem dan de daarbij passende maatregelen, binnen de kaders van wet en statuten.