Het voorbehoud van goedkeuring van de Raad van Commissarissen: Een handzaam overzicht
Contracteren is een vak. Dat geldt zeker indien wordt gecontracteerd met een voorbehoud. Eerder schreef ik dit al bij het artikel ’Onder voorbehoud van goedkeuring van de raad van commissarissen… of toch niet?’. Dat dit voorbehoud de gemoederen blijft bezighouden, werd onlangs bevestigd in een uitspraak van het hof Den Bosch van 7 augustus 2018 inzake de Stichting Mosae Zorggroep (“Mosae”) tegen Bouwinvest Dutch Institutional Healthcare Fund N.V. (“Bouwinvest”). Aan de hand van deze uitspraak volgt in dit artikel een handzaam overzicht hoe met dit voorbehoud om te gaan.
Tip: vraag altijd naar het beste alternatief en wat de beweegredenen voor de door het bestuur gemaakte keuze zijn
01.
Het voorbehoud
Een overeenkomst kan worden aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring van de raad van commissarissen. Het voorbehoud wordt opgenomen op grond van de wet, de statuten, een reglement of omdat het bestuur rugdekking van de raad van commissarissen verlangt.
Als het voorbehoud is opgenomen, houdt dat in dat de overeenkomst pas tot stand komt nadat de goedkeuring is verkregen (opschortende voorwaarde) of kan het niet verkrijgen van goedkeuring een grond voor ontbinding van de overeenkomst zijn (ontbindende voorwaarde). Het onderscheid tussen een opschortende voorwaarde en een ontbindende voorwaarde is met name van belang voor de bewijspositie. Degene die meent dat een overeenkomst tot stand is gekomen, zal bij een opschortende voorwaarde moeten stellen en zo nodig moeten bewijzen dat de opschortende voorwaarde is vervuld (en bij de ontbindende voorwaarde niet). Degene die meent dat de overeenkomst niet meer hoeft te worden nagekomen, zal bij een ontbindende voorwaarde moeten stellen en zo nodig moeten bewijzen dat de ontbindende voorwaarde is vervuld (en bij de opschortende voorwaarde niet).
02.
Het voorbehoud en het bestuur
Het bestuur vertegenwoordigt de rechtspersoon, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. De rechtspersoon, vertegenwoordigd door het bestuur, gaat dus de overeenkomst met de wedercontractant aan.
Wanneer het bestuur ten onrechte niet het voorbehoud van goedkeuring van de raad van commissarissen in de overeenkomst opneemt, dan geldt het voorbehoud niet. Het bestuur is namelijk vertegenwoordigingsbevoegd om de overeenkomst aan te gaan. Het voorbehoud van goedkeuring van de raad van commissarissen is doorgaans slechts een interne goedkeuringsregel. Een interne goedkeuringsregel tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aan. De overeenkomst is dan uitsluitend aantastbaar als de wedercontractant daarmee misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.
Wanneer het bestuur het voorbehoud in de overeenkomst heeft opgenomen, dan zijn de rechtspersoon en de wedercontractant hieraan gebonden. Het voorbehoud leidt tot een inspanningsverplichting van het bestuur om de goedkeuring van de raad van commissarissen te verkrijgen. Als het bestuur zich onvoldoende inspant om de goedkeuring te verkrijgen, kan het voorbehoud als vervuld gelden als de redelijkheid en billijkheid dit verlangen en dus zonder dat de raad van commissarissen hieraan te pas is gekomen.
03.
Het voorbehoud en de raad van commissarissen
Wanneer het bestuur de goedkeuring aan de raad van commissarissen vraagt, zal de raad van commissarissen zich er eerst van dienen te vergewissen dat hij over alle benodigde informatie beschikt om het besluit te kunnen nemen (tip: vraag altijd naar het beste alternatief en wat de beweegredenen voor de door het bestuur gemaakte keuze zijn).
Op een verzoek van het bestuur om goedkeuring te verlenen, kan de raad van commissarissen als volgt besluiten:
- De raad van commissarissen verleent goedkeuring.
- De raad van commissarissen verleent goedkeuring onder nadere voorwaarden.
- De raad van commissarissen weigert goedkeuring waarbij nadere voorwaarden worden gesteld waarmee de goedkeuring alsnog wordt verleend.
- De raad van commissarissen weigert goedkeuring.
Als de raad van commissarissen goedkeuring verleent, geldt het voorbehoud als vervuld. Als de goedkeuring wordt geweigerd, dan geldt het voorbehoud als ingeroepen. Het besluit van de raad van commissarissen moet uiteraard worden medegedeeld aan de wedercontractant. Een weigering door de raad van commissarissen behoort doorgaans met redenen te zijn omkleed, tenzij anders is overeengekomen.
04.
Vereenvoudigd schematisch weergegeven
05.
Het ingeroepen voorbehoud van Mosae tegen Bouwinvest
In deze zaak hebben Mosae en Bouwinvest een overeenkomst gesloten waarbij Mosae een zorgcomplex verkoopt aan Bouwinvest als belegger. De overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarden van (i) goedkeuring van de Raad van Toezicht van Mosae en (ii) goedkeuring van het College sanering zorginstellingen. De Raad van Toezicht van Mosae verleent onder nadere voorwaarden goedkeuring aan de overeenkomst met Bouwinvest namelijk ‘onder voorbehoud dat ook het College sanering zorginstellingen en [de bank] goedkeuring verlenen aan de overeenkomst’. Een zelfstandig bevoegd bestuurder van Mosae bericht Bouwinvest dat de Raad van Toezicht akkoord is gegaan. Na verkregen goedkeuring van het College sanering zorginstellingen deelt Mosae aan Bouwinvest mee dat (i) het College sanering zorginstellingen goedkeuring heeft verleend maar (ii) de bank niet hetgeen een voorwaarde voor goedkeuring van de Raad van Toezicht was (Bouwinvest wist dit op dat moment niet). Uiteindelijk levert Mosae het zorgcomplex niet aan Bouwinvest waarna Bouwinvest conservatoir beslag tot levering op het zorgcomplex legt. Mosae verkoopt het zorgcomplex aan een derde partij en vordert in deze procedure opheffing van het beslag zodat zij tot levering van het zorgcomplex aan de derde kan overgaan.
Het hof oordeelt dat de Raad van Toezicht goedkeuring mocht verlenen onder een nieuwe opschortende voorwaarde, namelijk goedkeuring onder de voorwaarde dat de bank ook goedkeuring verleent. Voor wat betreft de mededeling van de zelfstandig bevoegd bestuurder van Mosae dat de Raad van Toezicht akkoord is gegaan, wordt Mosae gered door een bijzondere bepaling die voor stichtingen geldt. Het bestuur van een stichting is namelijk slechts bevoegd te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot vervreemding van onroerende goederen indien dit uit de statuten voortvloeit. Uit de statuten van Mosae vloeide voort dat het bestuur hiertoe slechts bevoegd is na verkregen goedkeuring van de Raad van Toezicht. Vandaar dat Bouwinvest niet op de mededeling van de – voor het overige – zelfstandig bevoegd bestuurder mocht vertrouwen. Het hof gaat daarom over tot opheffing van het beslag waardoor Mosae het zorgcomplex aan de nieuwe koper kan leveren.
Nico van der Peet is advocaat sinds 2004 en gespecialiseerd in het ondernemingsrecht. Hierbij ligt de nadruk op risicobeheersing en conflicthantering. Hij adviseert over strategische vraagstukken en de juridische implementatie daarvan. Nico procedeert over alle conflicten die in en bij de onderneming ontstaan.
Nico van der Peet
Advocaat-partner bij Thuis Partners
043 – 352 13 97