Wat is er aan de hand?
De Stichting Administratiegroep Holland (“AGH”) heeft het voornemen om haar statuten te wijzigen. AGH heeft hiermee als doel om te komen tot een verdere professionalisering van haar organisatie en daarvoor is naar haar mening een andere structuur van de governance noodzakelijk. De beoogde statutenwijziging van AGH (hierna: “het verandertraject”) brengt (onder meer) teweeg dat het recht van haar ‘founding fathers’, de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de agrarische en voedselvoorzieningshandel (“AVH”) en de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Drankindustrie (“Dranken”), om voor twee vacatures respectievelijk één vacature in het bestuur een bindende voordracht te doen, komt te vervallen. Dranken en bovenal AVH kunnen zich met het verandertraject niet verenigen.

Twee van de drie bestuurders van AGH die het verandertraject zijn begonnen, zijn (mogelijk daarom) niet herbenoemd door AVH, ondanks herhaalde verzoeken daartoe van de zijde van AGH. Er zijn dus nog twee stoeltjes vrij in het bestuur. Die stoeltjes moeten worden ingevuld.  AVH heeft volgens de nu nog geldende statuten het recht om kandidaten bindend voor te dragen. Van dat recht maakt AVH dan ook graag gebruik. De Raad van Toezicht van AGH (“Raad van Toezicht”, bestaande uit twee personen) heeft weinig vertrouwen in de onafhankelijkheid van de twee door AVH voorgedragen kandidaten. Zij weigert de twee voorgedragen kandidaten te benoemen. De Raad van Toezicht van AGH is namelijk bang dat de voorgedragen kandidaten aan de leiband van AVH lopen en het verandertraject zullen frustreren. Dit leidt uiteindelijk tot een procedure in kort geding waarin AVH vordert dat de Raad van Toezicht van AGH de door AVH voorgedragen kandidaten benoemt tot bestuurders van AGH. De vraag is: kan de Raad van Toezicht van AGH, op basis van onderbuikgevoelens, de benoeming van de bindend voorgedragen kandidaten tegenhouden?

De voorzieningenrechter oordeelt dat de Raad van Toezicht tot benoeming moet overgaan
De voorzieningenrechter overweegt dat de Raad van Toezicht uit de correspondentie met AVH heeft mogen begrijpen dat AVH met het voordragen van de twee kandidaten (ook) haar eigen belang wilde dienen. Daarmee is bij de Raad van Toezicht de indruk gewekt dat de voorgedragen kandidaten, eenmaal benoemd door de Raad van Toezicht, hun bevoegdheden als bestuurder zullen aanwenden op een voor AVH gunstige wijze. Uiteindelijk wordt de Raad van Toezicht van AGH namelijk toch in het ongelijk gesteld. Daarbij speelt het volgende een rol:

• In weerwil van de correspondentie heeft AVH ter zitting meermaals verklaard dat zij de voorgedragen kandidaten niet met een bepaalde opdracht op pad stuurt;
• AVH heeft voorts ontkent dat de beoogde nieuwe bestuurders aan de leiband lopen.
• De voorzieningenrechter leidt uit voorgaande punten af dat AVH inbindt ten opzichte van de eerdere uitlatingen in correspondentie.
• Daar komt nog bij dat de voorgedragen kandidaten zelf hebben verklaard dat zij (1) niet met welke opdracht dan ook als kandidaat-bestuurder naar voren worden geschoven en (2) daarvan ook niet gediend zouden zijn.
• Voorts blijkt niet dat de kandidaten op enigerlei wijze verbonden zijn met (de organisatie van) AVH.
• Daarnaast moest de Raad van Toezicht desgevraagd erkennen dat haar tijdens het kennismakingsgesprek met de bindend voorgedragen kandidaten opviel dat de bindend voorgedragen kandidaten geen concrete opvattingen hadden over de toekomst van AGH. Daaruit spreekt –volgens de voorzieningenrechter- de onbevangenheid van de kandidaten.
• Tot slot geldt volgens de voorzieningenrechter dat de kandidaten – eenmaal benoemd door de Raad van Toezicht – zich als bestuurders van AGH hebben te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Die taak heeft het bestuur van de stichting nu al, ook al staat dat nog niet met zoveel woorden in de wet. Het komende recht (Kamerstukken II 2015/2016, 34 491, nr. 2, voorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, zie artikel 2:9 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek) zal in zoverre een codificatie vormen van het geldende recht. Mocht in de toekomst onverhoopt blijken dat de bestuurders hun taak in dat opzicht veronachtzamen, dan zal AGH daartegen op kunnen komen.

De slotsom luidt daarom dat:
“[gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen goede gronden hebben om niet over te gaan tot benoeming van de beide bindend voorgedragen kandidaten. Vanzelfsprekend heeft de RvT een – zij het beperkte – marge om een bindend voorgedragen kandidaat niet te benoemen, maar het moet dan (bijvoorbeeld) gaan om een duidelijk ongeschikte kandidaat of een geval waarin een kandidaat op één of meer wezenlijke punten niet past in het (in redelijkheid opgestelde) profiel voor de functie. Daarvan is in dit geval geen sprake.”

De Raad van Toezicht moet dus tot benoeming van de bindend voorgedragen kandidaat-bestuurders overgaan.

Les voor de praktijk
Les voor de praktijk is dat een Raad van Toezicht bij een bindende voordracht van een kandidaat-bestuurder in beginsel tot benoeming moet overgaan. Er bestaat slechts een –beperkte – marge om een bindend voorgedragen kandidaat niet te benoemen. Een kandidaat moet dan evident ongeschikt zijn of op één of meer wezenlijke punten niet passen in het (in redelijk opgestelde) profiel voor de functie waarvoor de kandidaat in aanmerking wenst te komen. De bewijslast hieromtrent zal in beginsel bij de Raad van Toezicht berusten.