Het komt helaas geregeld voor dat een Raad van Toezicht (“de RvT”) haar vertrouwen in een bestuurder verliest. Aan het verlies van vertrouwen kunnen verschillende redenen ten grondslag liggen, waaronder onder meer:

• niet goed functioneren van de bestuurder;
• verwijtbaar handelen door de bestuurder;
• verlies van geloof in de bestuurder;
• noodzaak om een nieuwe koers met de vennootschap te gaan varen waarbij de bestuurder niet in die nieuwe koers past.

Het verlies van vertrouwen kan dermate ernstig zijn, dat de RvT concludeert dat de bestuurder plaats moet maken. Vennootschapsrechtelijk bezien zal de RvT vervolgens een besluit tot ontslag van de desbetreffende bestuurder (moeten) nemen. Indien de bestuurder echter bestuurder is van een stichting, zal na het ontslagbesluit ook een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter moeten worden ingediend. Een statutair bestuurder heeft immers een dubbele rechtsbetrekking ten opzichte van de vennootschap, namelijk zowel een vennootschapsrechtelijke als een arbeidsrechtelijke betrekking.
Het indienen van een ontbindingsverzoek is bij een stichtingsbestuurder nodig om (ook) het arbeidsrechtelijke ontslag te realiseren, nu de stichtingsbestuurder niet onder de uitzondering van art. 7:671 lid 1 sub e BW valt.

Vaak wordt een ontbindingsverzoek ten aanzien van de stichtingsbestuurder op de h-grond gebaseerd. Over het ten grondslag leggen van de h-grond aan een ontbindingsverzoek van een bestuurder zijn inmiddels enkele uitspraken gewezen. Uit deze uitspraken komt een wisselend beeld naar voren: een beroep op de h-grond wordt allesbehalve altijd gehonoreerd. Zo oordeelde de kantonrechter van de rechtbank Gelderland in een procedure tussen Stichting De Passerel en haar bestuurder dat de h-grond niet voldragen was. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde daarentegen in dezelfde kwestie dat de h-grond wel voldragen was.

De feiten

De stichtingsbestuurder (”de Werknemer”) is sinds 1981 in dienst van Stichting De Passerel (“De Passerel”): een op grond van de Wet toelating Zorginstellingen toegelaten zorginstelling met circa 470 medewerkers in dienst. De bestuursstructuur van de Passerel bestaat uit de Werknemer en een RvT bestaande uit zes leden. De Passerel heeft daarnaast een ondernemingsraad en drie cliëntenraden.

In de afgelopen jaren heeft een groot aantal wijzigingen plaatsgevonden in de organisatie van De Passerel. De laatste wijziging is een (beoogde) hervorming van de bestuursstructuur van De Passerel, waarover de RvT en de Werknemer overleg voeren. De Werknemer (62 jaar oud) heeft aan de RvT medegedeeld dat hij voor de pensioengerechtigde leeftijd met zijn werkzaamheden wil stoppen en dat het daarom verstandig zou zijn om na te denken over een nieuwe invulling van de functie van bestuurder. De Werknemer en de RvT zijn het, na verschillende gesprekken gevoerd te hebben, erover eens dat de wijziging in de bestuursstructuur een goed moment zou zijn voor het aantreden van een nieuw bestuur. Streven (indien zulks doorgang zou vinden) was een ontbindingsovereenkomst c.q. beëindigingsovereenkomst, waarin beide partijen zich zouden kunnen vinden alsmede een mooi en waardig afscheid (zoals het hoort). Het bereiken van overeenstemming blijkt echter moeilijk, omdat:

• de RvT van oordeel is dat de spelregels uit de Wet Normering Topinkomens (“de WNT”’) gelden, waarbij de ontslagvergoeding maximaal € 75.000,- is; en
• de Werknemer van mening is dat zijn vigerende arbeidsovereenkomst hem recht geeft op een veel hogere vergoeding, waarbij hij als indicatie € 500.000,- heeft genoemd.

De advocaten van zowel de RvT als de Werknemer concluderen (na enige tijd) dat partijen wel gebonden zijn aan de bepalingen van de WNT en dat de overgangsregeling, die de mogelijkheid bood andersluidende afspraken te maken, niet langer gold. Het gevolg daarvan was dat de Werknemer natuurlijk geen zin meer had om mee te werken aan een (vrijwillige) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De Werknemer wenste daaromaan te blijven als bestuurder tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Een draai waar de RvT niet op zat te wachten.

Als de RvT en de Werknemer concluderen dat zij geen overeenstemming kunnen bereiken over de voorwaarden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de Werknemer, verhardt het debat tussen partijen. Uiteindelijk ontslaat de RvT, daarin gesteund door de ondernemingsraad en een cliëntenraad, de Werknemer als statutair directeur middels een ontslagbesluit. De Passerel dient vervolgens een ontbindingsverzoek in. De Passerel baseert dit verzoek primair op de h-grond, omdat sprake is van een verschil van inzicht over het toekomstig bestuur en de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden als gevolg van het ontslagbesluit. Volgens de arbeidsovereenkomst van de Werknemer is zijn functie ‘het zijn van bestuurder’ en juist die werkzaamheden, die volledig samenvallen met de statutaire functie, zijn niet meer aan hem toevertrouwd, zo stelt de (RvT van de) Passerel. De Passerel stelt daarnaast dat sprake is van een verschil van inzicht over het toekomstig bestuur van de Passerel en een vertrouwensbreuk (verstoorde arbeidsrelatie),onder meer als gevolg van zijn autoritaire leiderschap en onvolledige informatievoorziening aan de RvT. Subsidiair beroept de Passerel haar verzoek op de g-grond, nu door de opstelling van de Werknemer gedurende het proces rond zijn vertrek de verhouding met de RvT duurzaam is verstoord.
De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek van de Passerel af (zoals wij reeds eerder hebben geschreven). Vervolgens is de (RvT van de) Passerel in hoger beroep gegaan.

Beoordeling

In hoger beroep lukt het de (RvT van de) Passerel wel om de verzochte ontbinding op grond van de h-grond toegewezen te krijgen. De h-grond bleek een zegen bij het arbeidsrechtelijke ontslag van de Werknemer. Het gerechtshof overweegt daartoe het navolgende.

• Tussen partijen staat vast dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag van de Werknemer als bestuurder van de Passerel inhoudsloos is geworden.
• De RvT mocht besluiten om in het belang van haar organisatie de Werknemer niet langer als bestuurder te handhaven, gelet op a) de omstandigheid dat de Passerel na afronding van de reorganisatie behoefte had aan een andersoortige bestuurder en b) gelet op de door de Werknemer zelf gesignaleerde problemen, die bij een continuering van de bestaande structuur zouden kunnen ontstaan.
• Het belang om de Werknemer als bestuurder te vervangen was daarnaast, gegeven de omstandigheid dat, mede als gevolg van de discussie over de toepasselijkheid van de bepalingen van de WNT, de verhouding tussen de RvT en de Werknemer onder druk was komen te staan, alleen maar groter geworden.
• Het in stand houden van de arbeidsovereenkomst van de Werknemer is daarom, gelezen het voorgaande geen optie.
• Hieraan doet niet af dat de Werknemer, nu hij als gevolg van de invoering van de WNT niet langer aanspraak kon maken op de in 2006 gemaakte afspraken omtrent een aan hem toe te kennen schadevergoeding in geval van ontslag, er door een beëindiging van de arbeidsovereenkomst financieel aanzienlijk op achteruit zou gaan.

Vervolgens stelt het Hof de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, op 1 oktober 2018. De Werknemer krijgt een transitievergoeding mee van € 159.167,- bruto.

Noot

Gevolg van het wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen (Kamerstukken 34491), dat sinds juni 2016 voor behandeling bij de Tweede Kamer ligt, is dat de statutair stichtingsbestuurder onder de uitzondering van art. 7:671 lid 1 sub e BW komt te vallen. Totdat voornoemd wetsvoorstel tot wet wordt verheven, zal een stichting (de RvT of RvC) een ontbindingsverzoek moeten indienen bij de kantonrechter om (ook) het arbeidsrechtelijke ontslag te realiseren. Daaraan zal de h-grond doorgaans ten grondslag worden gelegd. Succes is echter niet gegarandeerd; zo blijkt (ook) uit de navolgende uitspraken.

• De kantonrechter van de rechtbank Gelderland (AR 2016-0055) oordeelde dat er geen duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, noch een onoverbrugbaar verschil in visie met de stichtingsbestuurder bestond en wees het ontbindingsverzoek dat gestoeld was op de h-grond af;
• De kantonrechter van de rechtbank Amsterdam (AR 2016-0751) wees ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een stichtingsbestuurder na ontslag door de RvT op grond van de h-grond toe nu de arbeidsovereenkomst geheel geënt was op de positie van algemeen directeur (zie anders in het hierboven opgenomen vonnis van de kantonrechter in de Passerel-kwestie);
• De kantonrechter van de rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2017:1908) wees ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte statutair bestuurder van een vennootschap op de h-grond toe, na ontslag als statutair bestuurder omdat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos was geworden, nu de positie als werknemer onlosmakelijk verbonden was met die van statutair bestuurder;
• De kantonrechter van de rechtbank Limburg (ECLI:NL:RBLIM:2016:8114 wees ontbinding op de h-grond toe, terwijl het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch een switch maakte na de g-grond (ECLI:NL:GHSHE:2017:1027). Bij de conclusie dat wel een g-grond aanwezig was, werd in aanmerking genomen dat bij een bestuurder een goede werkverhouding en vertrouwensrelatie van wezenlijk belang zijn;
• In andere zaken (ECLI:NL:RBMNE:2016:1365 en ECLI:NL:RBDHA:2016:4882) werd in eerste aanleg de arbeidsovereenkomst van de bestuurder ontbonden op grond van de h-grond, doch werd in hoger beroep een switch door het Gerechtshof gemaakt naar de d-grond (ECLI:NL:GHARL:2016:8079 en ECLI:NL:GHDHA:2016:3520).

Les voor de praktijk is wat mij betreft dat de vennootschap in eerste instantie moet streven naar een minnelijke regeling aangezien zowel de bestuurder als de vennootschap daarbij gebaat is. Lukt dat niet, dan dient de vennootschap de omstandigheden van het geval zorgvuldig te wegen en vervolgens de meest toepasselijke ontbindingsgrond(en) aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag te leggen. Hierbij geldt dat de h-grond als ‘ontbindingsgrond’ zeker niet mag ontbreken, maar dat het verstandig is om ook andere ontbindingsgronden (mits in de gegeven omstandigheden toepasselijk) aan het ontbindingsverzoek ten grondslag te leggen. Gelezen de rechtspraak omtrent de ‘voldragenheid’ van de h-grond bij het ontslag van een bestuurder, is op voorhand namelijk niet met zekerheid te zeggen of een dergelijke ontbindingsgrond vloek of zegen voor de vennootschap oplevert.