De feiten
RHBM B.V (“RHBM”) is een uitgever van gesponsorde magazines ten behoeve van de auto-industrie. Een van de bestuurders, tevens één van de twee aandeelhouders van RHBM, heeft aangegeven de aandelen te willen kopen in de vorm van een management buy-out. Hierop is RHBM Holding B.V. pgericht met als doel het verwerven van aandelen in het kapitaal van RHBM. Op 31 januari 2018 zijn alle aandelen in RHBM aan RHBM Holding overgedragen. Hiervoor werd gebruik gemaakt van een vendor loan met de andere aandeelhouder van RHBM; Pelican Publishing Hearst B.V. (“Pelican”) Ter financiering van deze constructie is RHBM Holding twee leningen aangegaan bij de bank, waarbij RBHM Holding ten behoeve van de bank een pandrecht op de aandelen in RBHM heeft gevestigd. Doordat RHBM Holding van RHBM gelden ontving om de aflossingen aan de bank te voldoen, ontstond er een behoorlijke vordering van RHBM op RHBM Holding uit hoofde van een rekening-courant.

Na een conflict met Pelican, heeft de bank de lening opgezegd en het openstaande bedrag opgeëist. Doordat RHBM Holding de vordering van de bank niet kon voldoen, is de bank overgegaan tot uitwinning van haar pandrecht op de aandelen RHBM. De aandelen RHBM zijn onderhands verkocht en geleverd aan RHBM Beheer B.V. (“RHBM Beheer”) (een dochteronderneming van de bank). In het kader van die overdracht hebben RHBM Holding en RHBM Beheer gesproken over het kwijtschelden van de vordering van RHBM op RHBM Holding. Die afspraak is in een concept vaststellingsovereenkomst vastgelegd, maar dat concept is nooit geformaliseerd en ondertekend. Na de overdracht heeft RHBM RHBM Holding aangesproken tot betaling van haar vordering uit hoofde van de rekening-courant.

Het geschil
In de procedure vordert RHBM betaling van RHBM Holding ter voldoening van de rekening-courantschuld. Daarnaast spreekt RHBM de bestuurder en de raad van commissarissen van RHBM Holding aan omdat ze hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en/of onrechtmatig jegens RHBM gehandeld hebben. RHBM stelt daarbij dat aan het opzetten van een dergelijke constructie een goed gedocumenteerde en weloverwogen risicoanalyse vooraf dient te gaan. Daarbij dienen de belangen van de dochter in acht te worden genomen en dient op basis van redelijke en financiële voorspellingen en aannames te worden besloten. De bestuurder verweert zich hiertegen door te stellen dat de structuur is aangegaan met een specifiek doel in gedachten en het een louter boekhoudkundige boeking betreft. Het niet formaliseren van de concept vaststellingsovereenkomst, waaruit de aard van de vordering bleek, doet daar volgens de bestuurder niet aan af.

De beoordeling
De rechtbank gaat in haar beoordeling als eerste in op de vordering jegens de bestuurder.
Volgens de rechtbank betreft de rekening-courantverhouding tussen RHBM en RHBM Holding een onderdeel van de in de casus gekozen constructie van de management buy-out. Die constructie is naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf bezien rechtmatig en gebruikelijk. Een uit die hoofde ontstane vordering van de dochter op de moeder is bestemd om op termijn te worden weggewerkt. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat in het concept van de vaststellingsovereenkomst was opgenomen dat de vordering zou worden kwijtgescholden. De vaststellingsovereenkomst is weliswaar nooit geformaliseerd, maar de vordering van RHBM werd wel administratief afgeboekt. De rechtbank hecht verder waarde aan de omstandigheden waaronder het concept, met daarin de kwijtschelding, werd opgesteld. Zo waren de aard, omvang en ontstaansgrond van de vordering bekend en was duidelijk dat RHBM Holding een lege vennootschap was.

Gelet daarop mocht de bestuurder er volgens de rechtbank op vertrouwen dat de schuld werd kwijtgescholden. Daarbij komt dat RHBM door haar handelswijze haar recht tot nakoming heeft verwerkt dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat RHBM RHBM Holding aanspreekt tot betaling van de vordering. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur dan wel onrechtmatig handelen van de bestuurder. Nu er geen sprake is van onbehoorlijk/onrechtmatig bestuurshandelen, kan er ook geen sprake zijn van een schadeveroorzakend gebrek aan toezicht door de raad van commissarissen.

Noot
Aan de vraag of in bovenstaande casus sprake was van een schadeveroorzakend gebrek aan toezicht is de rechtbank niet toegekomen. Die vraag hoeft pas te worden beantwoord als het onbehoorlijk/onrechtmatig handelen is vastgesteld. Dan wordt immers van belang of commissarissen het onbehoorlijk/onrechtmatig handelen hadden kunnen voorkomen (dan wel de gevolgen daarvan hadden kunnen beperken), indien zij hun toezichthoudende taak anders zouden hebben ingevuld.

Financieringsconstructies, zoals hierboven, komen namelijk met enige regelmaat voor bij management buy-outs. De regelmaat en de aanvaardbaarheid van de structuur betekent echter niet dat commissarissen niet opmerkzaam hoeven te zijn. Het ligt in de aard van de taak van de commissaris erop toe te zien dat er een gedegen en goed gedocumenteerde risicoanalyse plaatsvindt die gestoeld is op correcte en realistische aannames en met inachtneming van de belangen van de dochter. Het betreft hier dus maatwerk van zowel de bestuurder als de commissarissen.

Met name de insteek van en de manier waarop een dergelijke constructie vormgegeven wordt, blijkt volgens de uitspraak doorslaggevend te zijn voor de vraag of sprake is van onbehoorlijk/onrechtmatig handelen. Zo is onder meer van belang dat de moeder de belangen van de dochter en diens zorgplicht jegens haar crediteuren voldoende in acht neemt bij het vormgeven van een dergelijke constructie. Het is dus als commissaris verstandig om actief toezicht te houden op de vormgeving van dergelijke constructies en waar nodig aan de alarmbel te trekken.