Op 19 november 2019 heeft het gerechtshof Den Haag een tussenarrest gewezen over onder meer de verhouding tussen aansprakelijkheid ex artikel 2:9 en 7:661 BW. Aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW ziet op de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de rechtspersoon wegens onbehoorlijk bestuur. Aansprakelijkheid ex artikel 7:661 BW betreft de aansprakelijkheid van een werknemer tegenover de werkgever voor schade die door de werknemer in de uitvoering van het werk wordt veroorzaakt. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor aansprakelijkheid ex artikel 7:661 BW dient de schade een gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer te zijn. Van een ernstig verwijt kan sprake zijn als de bestuurder zich bewust had moeten zijn van de roekeloze handeling, maar hij die bewustzijn niet daadwerkelijk heeft gehad. De norm van artikel 2:9 BW is aldus lager dan die van artikel 7:661 BW.

Een statutair bestuurder van een rechtspersoon kan naast de vennootschapsrechtelijke band met die rechtspersoon een arbeidsrechtelijke band (arbeidsovereenkomst) of een contractuele band (overeenkomst van opdracht) met die rechtspersoon hebben. Als een rechtspersoon de (voormalige) statutair bestuurder-werknemer aanspreekt, kan die vordering op artikel 2:9 en/of 7:661 BW worden gebaseerd. Het verschil in de normen van deze artikelen wordt relevant zodra de rechtspersoon-werkgever haar vordering op beide artikelen baseert. In dat geval is er een samenloop van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 en 7:661 BW. Zo ook in het tussenarrest van 19 november 2019.

De rechtspersoon-werkgever, een woningbouwcorporatie, was bij monde van de RvC een procedure tegen de voormalig statutair bestuurder-werknemer begonnen, omdat de bestuurder-werknemer beloningselementen zou hebben ontvangen, waar hij geen recht op had. Volgens de woningbouwcorporatie had de bestuurder-werknemer bewerkstelligd dat hij die beloningselementen kreeg uitbetaald, terwijl hij wist, dan wel had moeten weten, dat hij daar geen recht op had. De woningbouwcorporatie vorderde het teveel betaalde bedrag daarom terug op grond van artikel 2:9 en 7:661 BW. De bestuurder-werknemer stelde daarentegen dat het daartoe statutair bevoegde orgaan, de RvC, aan de diverse beloningselementen haar goedkeuring had verleend. Die goedkeuring werd volgens de bestuurder-werknemer niet altijd goed geadministreerd, maar volgens hem mocht hij erop vertrouwen dat de diverse (schriftelijke) toestemmingen die hij van de voorzitter van de RvC en de voorzitter van de Raad van Bestuur had ontvangen de instemming van de volledige RvC hadden.

Voordat het gerechtshof aan de diverse beloningelementen toekomt, dient eerst te worden bepaald aan welke aansprakelijkheidsnorm het handelen van de bestuurder-werknemer dienen te worden getoetst. Aan ernstig verwijt of aan opzet c.q. bewuste roekeloosheid? Het gerechtshof overweegt dat in artikel 7:661 BW is opgenomen dat voor de aansprakelijkheid van de werknemer een andere norm (dan opzet c.q. bewuste roekeloosheid) kan gelden, indien daar aanleiding toe is. Volgens het gerechtshof is daar in dit geval aanleiding toe, omdat er geen goede reden is om de aansprakelijkheid van de bestuurder-werknemer anders te beoordelen dan de bestuurder die op grond van een overeenkomst van opdracht werkzaam is. De hoge aansprakelijkheidsnorm van artikel 7:661 BW is ingegeven door het beginsel van ongelijkheidscompensatie tussen de werknemer en werkgever. Die compensatie rechtvaardigt de hoge aansprakelijkheidsnorm. Die rechtvaardiging ontbreekt echter indien het bij de bestuurder-werknemer om de invulling van de functionele relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon gaat. De aansprakelijkheidsnorm voor die invulling dient gelijk te zijn aan die voor een bestuurder die niet tevens werknemer is. Het handelen van de bestuurder-werknemer wordt daarom getoetst aan het ernstig verwijt criterium van artikel 2:9 BW.